L'interdiction d'exécuter un ordre manifestement illégal et compromettant un intérêt public

Publié le 15/06/2021

Cette fiche, rédigée par le pôle juridique de la CFDT Fonction publique, reprend les dispositions concernant l'interdiction d'exécuter un ordre manifestement illégal et compromettant un intérêt public : de quoi s’agit-il ? quels sont les ordres qu’un agent ne doit pas exécuter ? …

De quoi s’agit-il ?

Si le principe d’obéissance hiérarchique impose que l’agent public exécute les ordres qui lui sont donnés, à l’inverse, il est un cas dans lequel il ne devra pas les exécuter.

Quels sont les ordres qu’un agent ne doit pas exécuter ?

Il s’agit de l’ordre manifestement illégal et compromettant un intérêt public. Il résulte de l’arrêt du Conseil d’État du 10 novembre 1944, Lagneur Recueil p.288, aujourd’hui repris à l’article 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui exige ces deux conditions cumulativement.

Qui est concerné ?

Tous les fonctionnaires et agents contractuels de la fonction publique.

Quelles sont les conditions qui interdisent à un fonctionnaire d’exécuter un ordre ?

La loi dispose que le fonctionnaire doit exécuter les ordres sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Dans l’’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de principe de 1944, un agent, chef de service, avait été révoqué au motif que, conformément aux ordres itératifs de son supérieur hiérarchique, en l’espèce le maire de la commune, il avait permis à de nombreuses personnes de percevoir indûment des allocations chômage. L’ordre était de tout évidence illégale et compromettait à l’évidence le fonctionnement du service public, en l’espèce les finances publiques.

La première condition est que, selon les formulations, l’illégalité soit manifeste ou que l’acte ou l’ordre soit manifestement illégal ou encore d’une illégalité manifeste. Qu’est-ce qu’un ordre manifestement illégal ? Le principe réside en ce qu’un ordre est a priori légal. Il est donc fait appel au bon sens de l’agent pour déceler que l’ordre est, à l’évidence et sans conteste, illégal. De sorte, il a notamment été jugé que la mutation d’un fonctionnaire à l’issue d’une procédure irrégulière ne constituait pas une illégalité manifeste mais une illégalité simple. De sorte, encourt une sanction disciplinaire l’agent qui aura refusé d’y déférer (Conseil d’État, 2 novembre 1966, Dessendier, Recueil p.580 n°64308).

La seconde condition réside dans le fait que l’ordre doit, soit compromettre gravement un intérêt public, telle est la formulation légale, soit compromettre gravement le fonctionnement du service public selon la formulation du Conseil d’État en 1944, ou un intérêt public selon des formulations postérieures.

Que faire en cas d’ordre manifestement illégal et compromettant un intérêt public ?

La seule solution face à un tel ordre est de s’abstenir de l’exécuter sous réserve encore qu’il remplisse les deux conditions (Conseil d’État 21 juillet 1995 Bureau d’Aide Sociale de la Ville de Paris, n°115332). À défaut, l’agent encourt une sanction qui pourra aller jusqu’à la révocation (Conseil d’État 3 mai 1961 Pouzelgues, Recueil p.280), sans préjudice des sanctions pénales encourues (article 122-4 du Code pénal ; Cour de cassation, chambre criminelle, 12 novembre 1993).

Il importe de préciser que le Code pénal se limite à l’exigence d’un ordre manifestement illégal, peu important qu’il soit ou non contraire à l’ordre public. De sorte, et eu égard aux exigences du Conseil d’État, un agent sera susceptible de faire l’objet d’une sanction disciplinaire car il aura refusé d’exécuter un ordre manifestement illégal mais échappera aux poursuites pénales. Inversement, l’agent qui a obéi à un ordre manifestement illégal mais non contraire à l’ordre public encourt une sanction pénale mais pas de sanction administrative.