Le droit à protection de l’agent public

De quoi s’agit-il ?

Tout agent public a droit à la protection de son employeur, dénommée protection fonctionnelle. Elle lui apporte une double garantie :

• La protection contre d’éventuelles atteintes et poursuites judiciaires (mais aussi, par voie de conséquence, la protection du service public qui ne peut convenablement fonctionner et s’opérer en toute indépendance, si les agents publics sont aux prises à des attaques) ;
• Et la réparation du préjudice subi.

Elle se justifie par la nature spécifique des missions confiées aux agents publics qui les exposent, parfois, dans l’exercice de leurs fonctions, à des relations conflictuelles avec les usagers du service public et qui leur confèrent des prérogatives pouvant déboucher sur la mise en cause de leur responsabilité personnelle, civile ou pénale. Elle est un droit statutaire (reconnu par le Conseil d’État dans un arrêt CE n°387571 du 20.05.2016), et réaffirmée comme principe général du droit (arrêt CE n°312700 du 08.06.2011 ; arrêt CE n° 427002 du 08.07.2020 ; elle est en effet reconnue comme tel depuis l’arrêt CE du 26.04.1963 « centre hospitalier régional de Besançon », n° 42783).

L’employeur ne peut d’ailleurs s’y soustraire, ou mettre en œuvre des mesures insuffisantes ou inadaptées à la situation, sous peine d’être sanctionné par le juge et de voir sa responsabilité engagée.

Qui est concerné ?

L’ensemble des agents publics.

À noter : si les mesures de protection présentées ici s’appliquent à tous les agents publics, le CGFP précise les conditions d’octroi de cette protection pour :

• Les personnels de direction de la fonction publique hospitalière (art. L134-9 du CGFP) ;
• Les préfets, sous-préfets, autres agents publics de l'administration préfectorale, les agents publics de l'administration pénitentiaire ainsi que les agents des douanes (art. L134-10 du CGFP) ;
• Les agents publics concourant à la sécurité intérieure (art. L134-11 du CGFP).

Quel est l’employeur qui met en œuvre la protection ?

Il s’agit de celui qui emploie l’agent public, ou, le cas échéant, l'ancien agent public, à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire, indépendamment des règles fixées par le code pénal et par les lois spéciales. L’employeur a l’obligation légale de protéger son agent public contre les attaques dont il fait l’objet à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou contre les mises en causes de sa responsabilité pénale devant le juge pénal à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle.

Si les conditions d’octroi de la protection sont réunies, seul un intérêt général dûment justifié, dont la jurisprudence retient une conception particulièrement restrictive, peut fonder un refus de protection (arrêt CE n° 87730 du 14.02.1975 et arrêt CE n° 92410 du 18.03.1994). Le refus de protection illégal engage la responsabilité de l’employeur si l’agent public subit, de ce fait, un préjudice (arrêt CE n° 141635 du 17.05.1995). Dans un arrêt CE n° 396453 du 22.05.2017, la protection est même reconnue pour des faits survenus alors que l’agent public était en grève, tout comme pour un agent public, candidat à une élection locale, dès lors que les attaques avaient un lien avec ses fonctions (arrêt CE du 25.06.2020, n° 421643).

Quelles sont les 3 situations où la protection est engagée ?

1/ Lorsque des condamnations civiles sont prononcées à raison d’une faute de service.

Le principe est que, sauf en cas de faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions, la responsabilité civile de l'agent public ne peut être engagée par un tiers devant les juridictions judiciaires pour une faute commise dans l'exercice de ses fonctions, c’est-à-dire lorsqu’il ne s’agit pas d’une faute personnelle détachable de l’exercice de ses fonctions.

Toutefois, lorsque l'agent public a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d'attribution n'a pas été élevé (c’est-à-dire que la question de savoir si la faute de service est détachable ou non de l’exercice des fonctions n’a pas été tranchée juridiquement), l’employeur doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions n'est pas imputable à l'agent public, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui.

2/ Lorsque l'agent public fait l'objet de poursuites pénales à raison de faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle détachable de l'exercice de ses fonctions. C’est le cas lorsque l'agent public est entendu en qualité de témoin assisté, qu’il est placé en garde à vue, ou qu’il se voit proposer une mesure de composition pénale (mesure alternative aux poursuites pénales prévue aux art. 41-1 et 41-2 du Code de procédure pénale).

Dès lors que l’existence d’une faute personnelle est écartée, l’employeur est tenu d’assurer la protection de l’agent public en cas de poursuites pénales consécutives à une faute de service (arrêt CE du  28.06.1999, n° 195348).  Il appartient à l’employeur d’apprécier lui-même le caractère de la faute, personnelle ou de service, indépendamment de la qualification pénale provisoirement donnée aux faits au stade de l’instruction. Dans un arrêt n° 296698 du 16.11.2007, le Conseil d’État juge que la seule qualification pénale des faits, alléguée ou retenue dans le cadre d'une procédure pénale engagée à l'encontre de l’agent public demandeur de la protection juridique, ne peut suffire à établir que ces faits soient constitutifs d'une faute personnelle.

Pour mémoire, est qualifiée de faute de service, la faute commise par un agent public dans l’exercice de ses fonctions, c’est-à-dire pendant le service, avec les moyens du service, et en dehors de tout intérêt personnel. L’infraction qui en résulte n’a pas le caractère de faute personnelle. En revanche, est qualifiée de faute personnelle, la faute commise par l’agent public en dehors du service, ou pendant le service si elle est tellement incompatible avec le service public ou les « pratiques administratives normales » qu’elle revêt une particulière gravité ou révèle la personnalité de son auteur et les préoccupations d’ordre privé qui l’animent.

La faute personnelle est caractérisée, notamment, lorsque l’acte se détache matériellement ou temporellement de la fonction, par exemple à l’occasion d’une activité privée en dehors du temps de travail et/ou hors du lieu de travail, lorsque l’acte se détache de la fonction par le caractère inexcusable du comportement de l’agent public au regard des règles déontologiques , ou par l’intention qui l’anime (actes incompatibles avec le service public, même s’ils sont commis pendant le service), révélant l’homme à titre privé (par ex., un crime, même commis sur le lieu de travail, est toujours un acte détachable) , lorsque l’acte est commis pour la satisfaction d’un intérêt personnel matériel ou psychologique ou lorsqu’il constitue une faute caractérisée. Les poursuites pénales sont constituées par l’ensemble des actes accomplis dans le cadre de l’action publique, depuis sa mise en mouvement par le procureur de la république ou par la partie lésée, jusqu’à son extinction (arrêt CE du 03.05.2002, n° 239436). Elles incluent notamment la citation directe devant la juridiction pénale, la mise en examen par le juge d’instruction, la convocation dans le cadre d’une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ou la comparution comme témoin assisté.

En cas de mise en cause de sa responsabilité pénale, l’agent public peut bénéficier de l’appui de son employeur dans l’organisation de sa défense. Cette aide de l’employeur a pour but, particulièrement, de permettre à l’agent public de démontrer « qu’il a accompli les diligences normales que requièrent les compétences et les pouvoirs qui lui sont confiés par la loi ou les règlements, compte tenu des moyens dont il dispose et des difficultés propres à ses missions » (art. L125-1 du CGFP).

À noter : il revient au juge administratif de prouver que l’agent public n’a pas accompli ces « diligences normales ».

Au titre de la protection, l’employeur peut également être conduit à couvrir les frais exposés dans le cadre des actions intentées par l’agent public à l’encontre de son accusateur, en cours de procédure, ou à l’issue du procès pénal.

3/ Lorsque l’agent public est victime d’attaques dans l’exercice de ses fonctions.

L’employeur est tenu de protéger l'agent public contre les atteintes volontaires à l'intégrité de sa personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée (art. L134-5 du CGFP). La jurisprudence considère que dès lors que les conditions d’octroi de la protection sont réunies, il appartient à l’employeur « non seulement de faire cesser ces attaques, mais aussi d’assurer à l’agent public une réparation adéquate des torts qu’il a subis » (arrêt CE du 18.03.1994, n° 92410). Elle estime également que cette liste (celle de l’art. L134-5 du CGFP) n’est pas exhaustive ; le juge administratif peut ainsi étendre le bénéfice de la protection à une attaque non prévue explicitement par le législateur. Ainsi, l’employeur est tenu de protéger les agents publics contre toutes formes d’attaques, quel que soit leur auteur, dès lors que celles-ci répondent aux 3 conditions cumulatives suivantes. Elles doivent avoir pour but de nuire à l’agent public en raison de ses fonctions ou de sa qualité d’agent public. Elles sont dirigées contre sa personne ou ses biens personnels. Elles doivent être réelles. Il appartient à l’employeur de qualifier juridiquement les faits d’ « attaques » au sens de la loi, sous le contrôle du juge administratif.

À noter : si la circulaire FP n° 2158 du 5 mai 2008 relative à la protection fonctionnelle des agents publics mentionnait déjà que « Le harcèlement sexuel ou moral est susceptible d’ouvrir droit à la protection fonctionnelle », le juge administratif a eu l’occasion de poser le principe selon lequel un agent public victime de harcèlement moral doit pouvoir bénéficier de la protection fonctionnelle prévue par la loi (arrêt CE du 12.03.2010, n° 308974). En outre, la circulaire du 4 mars 2014, n° nor : RDFF1407012C relative à la lutte contre le harcèlement dans la fonction publique  réaffirme clairement que « le harcèlement sexuel ou moral est susceptible d’ouvrir droit à la protection fonctionnelle ». Dernièrement, la loi est venue renforcer cette protection dans la mesure où les agents publics victimes de harcèlement bénéficient de la protection absolue des lanceurs d’alerte (voir à ce sujet la fiche consacrée à l’agent public lanceur d’alerte).

Par ailleurs, l’employeur est tenu de réparer, le cas échéant, le préjudice qui résulte de ces attaques. La mise en œuvre de la protection accordée à l’agent public par son employeur ouvre le droit, pour l’agent public, d’obtenir directement, auprès de son employeur, le paiement de sommes couvrant la réparation du préjudice subi du fait des attaques. Sans se substituer à l’auteur du préjudice, l’employeur doit assurer à l’agent public une juste réparation du préjudice subi du fait des attaques. Il appartient à l’employeur d’évaluer le préjudice, sous le contrôle du juge administratif.

À noter : la procédure doit être enclenchée à l’initiative de l’agent public. Il en formule la demande par courrier, auxquels sont jointes les pièces justificatives prouvant la réalité du préjudice dont il demande réparation. L’employeur n’est pas lié par le montant des dommages-intérêts fixé par le juge pénal (arrêt CE du 17.12.2004, n° 265165).

Enfin, il convient de noter que la loi prévoit aussi désormais que lorsqu'il est informé, par quelque moyen que ce soit, de l'existence d'un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique de l'agent public, l’employeur prend, sans délai, et à titre conservatoire, les mesures d'urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l'aggravation des dommages directement causés par ces faits. Ces mesures sont mises en œuvre pendant la durée strictement nécessaire à la cessation du risque. Dans ce cas, l’agent public n’a pas à en faire la demande.

Comment la protection est-elle mise en œuvre ?

Pour ce qui concerne la demande de l’agent public, ce dernier, victime d’une attaque ou poursuivi devant une juridiction répressive pour faute de service, doit en informer l’employeur dont il relève, à la date à laquelle il présente sa demande, au moyen d’un courrier adressé au service compétent sous couvert de sa hiérarchie. Elle doit être motivée et apporter toutes précisions utiles sur les faits ou les poursuites pour éclairer l’employeur dans sa prise de décision. Dans un arrêt n° 312483 du 09.12.2009, le Conseil d’État a jugé qu’aucune disposition législative ou réglementaire n'impose aux agents publics un délai pour demander la protection, ni ne leur interdit de demander la prise en charge par l'État de frais liés à une procédure, postérieurement au jugement ayant clos cette procédure. L’employeur, saisi d’une demande de protection, devra dans toute la mesure du possible y apporter une réponse écrite.  En cas de refus, ce refus doit être rendu de manière explicite, motivé, et comporter la mention des voies et délais de recours. À défaut, le silence gardé pendant plus de 2 mois par l’employeur vaudra décision de rejet de la demande, conformément au droit commun.

En cas d’acceptation, l’employeur devra indiquer selon quelles modalités il envisage d’accorder la protection. En effet, au-delà de la prise en charge des frais (voir plus loin), ces modalités de mise en œuvre sont multiples, du fait de la diversité de circonstances justifiant l’octroi de la protection. Le choix des moyens les plus appropriés aux circonstances de l’espèce appartient à l’employeur, sous réserve que les mesures prises puissent être regardées comme constituant la protection exigée par les textes législatifs (arrêt CE du 18.03.1994, n° 92410).

Le Conseil d’État, dans un arrêt n° 334402 du 04.04.2011, évoque une appréciation au cas par cas, à savoir qu’il appartient dans chaque cas à l'employeur d'apprécier, sous le contrôle du juge, et compte tenu de l'ensemble des circonstances de chaque espèce, les modalités appropriées à l'objectif défini par la loi (arrêt CE du 23.12.2014, n° 358340). Ainsi, les actions, dites de prévention et de soutien en faveur de l’agent public, peuvent intervenir afin d’éviter la réalisation d’un dommage pour l’agent public ou après la commission de l’agression, et visent à soutenir l’agent public et à éviter toute aggravation du préjudice. Elles ont pour objet d’assurer la sécurité, le soutien (par ex., la protection d’un agent public diffamé par voie de presse peut prendre la forme d’un droit de réponse ; arrêt CE du 24.07.2019, n° 430253) et la prise en charge médicale de l’agent public.

Il appartient à l’employeur d’accorder à l’agent public les autorisations d’absence rendues nécessaires par la procédure le concernant, afin de se rendre aux convocations de la police judiciaire et de l’autorité judiciaire, pour assister aux entretiens avec son défenseur, et aux réunions de travail organisées par l’employeur, etc.

À noter : l’obligation de protection n’exclut pas l’engagement de poursuites disciplinaires contre l’agent public (arrêt CE du 28.10.1970, n° 78190). Par ailleurs, dans un arrêt CE n° 423996 du 29.06. 2020, il est rappelé que si la protection n’est en principe pas applicable aux différends susceptibles de survenir dans le cadre du service entre un agent public et un de ses supérieurs, il en va différemment lorsque les actes de ces derniers sont, « par leur nature et leur gravité, insusceptibles de se rattacher à l’exercice normal du pouvoir hiérarchique ». Et dans ce cas, il est alors logiquement interdit au supérieur de statuer sur la demande de protection présentée par son subordonné.

Qu’en est-il des frais de justice ?

Le décret n° 2017-97 du 26 janvier 2017 relatif aux conditions et aux limites de la prise en charge des frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales par l'agent public ou ses ayants droit précise les conditions et les limites de la prise en charge par l’employeur, au titre de la protection, des frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales par l'agent public ou les ayants droit (voir plus loin).

La demande de prise en charge des frais exposés dans le cadre d'une instance civile ou pénale au titre de la protection fonctionnelle est formulée par écrit auprès de l’employeur qui emploie l'agent public à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire. La décision de prise en charge indique les faits au titre desquels la protection est accordée. Elle précise les modalités d'organisation de la protection, notamment sa durée, qui peut être celle de l'instance. L'agent public communique à l’employeur le nom de l'avocat, qu'il a librement choisi, et la convention d’honoraires conclue avec lui. Cette dernière précise, notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais envisagés. L’employeur peut aussi conclure, de son côté, une convention avec l'avocat désigné ou accepté par le demandeur et, le cas échéant, avec le demandeur, qui viendra s’ajouter à celle signée entre l’avocat et son client, prévue légalement. L’employeur règle directement à l'avocat les frais prévus par la convention, et, à défaut de sa conclusion, directement à l'agent public sur présentation des factures acquittées par lui. Le montant de prise en charge des honoraires par l’employeur doit être limité par des plafonds horaires fixés par arrêté, non encore paru à ce jour.

Attention, l’employeur peut ne prendre en charge qu'une partie des honoraires, notamment lorsque le nombre d'heures facturées ou déjà réglées apparaît manifestement excessif. Lorsque la prise en charge par l’employeur ne couvre pas l'intégralité des honoraires de l'avocat, le règlement du solde incombe à l'agent public dans le cadre de ses relations avec son conseil. Pour chaque instance, l'agent public peut demander, sur justificatifs, le remboursement de ses frais de déplacement ou d'hébergement liés à l'instance, mais pas ceux dont le nombre ou la fréquence sont manifestement sans rapport avec les nécessités de sa défense.

À noter : l’employeur est subrogé aux droits de la victime. C’est-à-dire qu’il peut obtenir des auteurs des faits la restitution des sommes versées à l'agent public ou à ses ayants droit. Il dispose même d'une action directe, qu'il peut exercer, au besoin, par voie de constitution de partie civile, devant la juridiction pénale.

Qu’en est-il des ayants droit de l’agent public ?

La protection de l’employeur peut aussi être accordée, sur leur demande, au conjoint, au concubin, au partenaire lié par un PACS à l'agent public, à ses enfants et à ses ascendants directs pour les instances civiles ou pénales qu'ils engagent contre les auteurs d'atteintes volontaires à l'intégrité de la personne dont ils sont eux-mêmes victimes du fait des fonctions exercées par l'agent public.

La protection de l’employeur peut également être accordée, sur leur demande, au conjoint, au concubin ou au partenaire lié par un PACS à l’agent public, qui engage une instance civile ou pénale contre les auteurs d'atteintes volontaires à la vie de l'agent public du fait des fonctions exercées par celui-ci. En l'absence d'action engagée par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un PACS, la protection de l’employeur peut être accordée aux enfants ou, à défaut, aux ascendants directs de l'agent public qui engagent une telle action.

À noter : les dispositions relatives à la prise en charge des frais exposés par les ayants droit d’un agent public sont les mêmes que celles prévues pour l’agent public (voir précédemment).

Textes :

CGFP : Articles L125-1, L133-3 et L134-1 à L134-12  ;

Décret n° 2017-97 du 26 janvier 2017 relatif aux conditions et aux limites de la prise en charge des frais exposés dans le cadre d'instances civiles ou pénales par l'agent public ou ses ayants droit  ;

Circulaire FP/8 n° 2158 du 5 mai 2008 relative à la protection fonctionnelle des agents publics de l’État ;

Circulaire du 4 mars 2014 relative à la lutte contre le harcèlement dans la fonction publique, n° nor : RDFF1407012C ;

Circulaire du 2 novembre 2020 visant à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l’objet dans le cadre de leurs fonctions, n° nor : TFPF2029892C.

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